Контролируемая задолженность

01.09.10

Вопрос:

Между компаниями «Контрагент 1» и «Контрагент 2» подписан договор займа, где «Контрагент 1» является заемщиком, а «Контрагент 2» заимодавцем. Налоговый инспектор рассматривает эти компании как аффилированные на основании того что они имеют одинаковое наименование (КОНТРАГЕНТ) и применяет к договору займа Статью 269 п.2 НК. Компания «Контрагент 1» имеет 100 % капитал Компании «КОНТРАГЕНТ».

Хотелось бы знать Ваше мнение есть ли у нас риски применения этой статьи и каким образом в нашей ситуации можно обосновать аффилированность компаний?

Ответ:

Согласно пункту 2 статьи 269 Контролируемой признается задолженность:

1. По долговому обязательству перед иностранной организацией прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного капитала этой российской организации.

Из прямого прочтения данной нормы законодательства следует, что для того, чтобы признать задолженность контролируемой по данному пункту, налоговому органу необходимо доказать, что компания «Контрагент 2» косвенно владеет более чем 20% уставного капитала «Контрагент 1». При этом доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Например, если «Контрагент 2» владеет 21% в уставном капитале Компании «КОНТРАГЕНТ», то косвенная доля ее участия в «Контрагент 1» будет составлять 21% (100%*21%).

Однако, налоговые органы часто применяют к данному пункту положения статьи 20 НК РФ о взаимозависимости юридических лиц. То есть, помимо подпункта 1 пункта 1 о прямом или косвенном владении 20 % уставного капитала, применяют еще и пункт 2 о том, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В то же время, как следует из пункта 2 статьи 20 НК РФ вывод о взаимозависимости лиц на том основании, что они имеют сходные наименования, либо по иным основаниям, не входит в компетенцию налоговых органов, данное решение может принять только суд по заявлению налогового органа.

Кроме того, есть судебные решения, в которых суд указывает, что контролируемая задолженность возникает только при наличии непогашенной задолженности перед иностранной организацией, которая должна прямо или косвенно владеть более 20% уставного (складочного) капитала налогоплательщика - российской организации и не по каким иным основаниям.

2. По долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации.

По данному пункту рассматриваемая задолженность не может быть признана контролируемой, поскольку рассматриваемое долговое обязательство выдано иностранной организацией, а не российской.

3. По долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

Стоит отметить, что в случае, если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три.

Вывод:

Таким образом, по нашему мнению, в случае если компания «Контрагент 2» косвенно не владеет более чем 20% уставного капитала «Контрагент 1», применение норм пункта 2 статьи 269 НК к процентам, начисленным по договору займа с «Контрагент 2», неправомерно и Общество вправе обжаловать решение налогового органа в установленном НК РФ порядке.

При этом стоит учитывать, что налоговый орган в ходе проверки вправе запросить документы о составе учредителей Компании «КОНТРАГЕНТ», а также сведения об уставных капиталах этих учредителей, либо сведения о компаниях в которых имеет долю в уставном капитале «Контрагент 2» для подтверждения или опровержения косвенной доли участия.